[근로자성] 가짜 3.3%? 부당해고 구제 받을 수 있을까요?

안녕하세요, 은평구 응암역 노무사, 노무법인 삶입니다.

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오늘은 근로기준법상 근로자성이 문제되는 경우를 살펴보려고 합니다.

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근로자성을 인정받지 못하는 경우, 임금체불 등도 구제받기 힘들고, 부당해고를 당한 경우에도 "해고"가 아니라 "계약해지"가 되어 버려서 구제받지 못하는 문제가 발생하기도 합니다.

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근로자성, 가짜 3.3%

 

"근로자성", "가짜 3.3%" 라는 이야기를 많이 들어보셨을텐데요,

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상담전화를 받을 때, "3.3% 땠는데, 퇴직금 받을 수 있나요?"라고 물어보시는 경우,

우선 "정해진 장소에서 정해진 시간에 사용자의 지시를 받으면서 일하셨다면 받을 수 있습니다"라고 말씀드리고, 우리 판례에서 제시한 판단기준에 따라 구제적인 사항들을 어쭤봐서 근로자로 인정이 될 수 있을 지 이야기를 해드립니다.

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우리 판례의 판단기준을 보면 아래와 같은데요,

 

“근로기준법상 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. ​ 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, ①업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, ②사용자가 근무 시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, ③노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 ④제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, ⑤노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, ⑥보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, ⑦기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 ⑧근로소득세를 원천징수하는지 등의 보수에 관한 사항, ⑨근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, ⑩사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. ​ 다만 ⑦기본급이나 고정급이 정하여졌는지, ⑧근로소득세를 원천징수하였는지, ⑩사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 마음대로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다44276 판결 등 참조).” [번호 필자 삽입] ​

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①②⑥번에 해당된다면 근로자성이 강하고, ③④⑤번이 해당된다면 사업소득자 성격이 강하다고 볼 수 있지요. ⑨의 계속성, 전속성은 강할수록 근로자에 가깝고 적다면 사업소득자에 가깝다고 볼 수 있구요. ⑦⑧⑩은 근로자성의 징표이기는 하지만, 실질은 종속적이니 관계에서 사용자의 지휘·감독을 받는 근로자임에도 ‘종속성’으로 인해 사용자가 마음대로 사업 소득세를 원천징수하고 4대보험에 가입해주지 않는 문제가 있기 때문에, 판례는 이런 형식적 요건은 부차적 판단요소로 삼아야 한다고 하고 있습니다.

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상담을 해보면 많은 경우 실질은 근로자인데, 사용자가 4대보험 가입을 안시켜주고, 3.3%를 때는 "가짜 3.3%"에 해당합니다. 그런데 막상 퇴직금 미지급, 주휴수당 등의 체불로 노동청에 임금체불 진정을 하면 근로자가 아니라고 하며 인정해 주지 않는 경우가 있는는데요,

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- 학원강사, 헬스트레이너, 헤어디자이너?

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특히 학원강사처럼 같은 직업이지만 구체적인 계약 내용에 따라, 실제 일하는 모습이 달라지는 경우 문제가 됩니다.

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똑깥이 근로계약서가 아닌 용역계약서를 썼다고 해도, 계약서의 구체적 내용과 실질적으로 일하는 모습을 살펴보았을 때,

 

※ 강사가 강의 시간표를 짜고, 강의가 있을 때만 출근하고, 강의 내용도 스스로 정하고, 강사가 개발하거나 구매한 교재를 사용하고, 학생 수에 따라서 용역비를 받는 다면 ☞ 사업소득자 ​ ※ 학원이 강의 시간표를 짜고, 정해진 출퇴근 시간이 있고, 학원이 강의 내용을 정하고, 학원에서 교재를 만들거나 지정하고, 학생 수와 상관없이 정액으로 임금을 받는다면 ☞ 근로자

 

이렇게 볼 수 있겠죠.

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하지만 문제는 이러한 요소들이 섞여 있는 경우, 예를 들어 학원이 시간표를 정하지만, 강의가 있을 때만 출근하고, 학원이 구매한 교재 중에 강사가 선택해서 강의하고, 정액으로 최소한의 기본급만 받고 학생수에 따라 인센티브를 받는 경우 판단이 복잡해 지는 경우가 있습니다. 여러가지 징표들을 종합적으로 판단하다 보니 법원에서는 근로자성을 인정 받을 만큼 "종속성"이 있는 경우인데도 노동청에서는 인정되지 않는 경우도 있습니다. 이런 경우 일반 근로자들도 단시간 근로자의 경우 사용자와 근로요일 및 근로시간을 합의해서 정하고, 기본급 외에 성과급을 받기도 한다는 등, 근로자성을 인정받을 수 있도록 주장과 증거를 잘 준비해야 합니다 .

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- 화물운송기사나 마트 배송노동자?

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화물운송기사나 마트 배송노동자처럼 자기 소유의 차량이 있는 소위 "지입차주"이면서 배송위탁계약을 체결하는 경우도 문제가 되는데요, 자기 차량이 있다는 것이 판례의 판단기준 상에 "작업도구를 소유"하고 있는 경우이기 때문에, 상당한 지휘감독을 받음에도 불구하고 근로자성이 인정되지 않는 경우가 많습니다. 그러나 차량을 소유하고 있다고 하더라도 구체적/개별적으로 종속성을 살펴볼 필요가 있습니다.

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비슷한 사안에서도 법원마다 다른 판결이 나오고 있는데요,

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● 사용자가 미리 정해놓은 일률적인 배송계약서를 사용하기 때문에 배송기사들에게 통일적인 복무규율이 적용되는데도, "취업규칙이나 복무규정을 적용받지 않는다"고 판단을 하거나

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● 역시 사용자가 정한 배송계약서대로 어쩔 수 없이 결근을 하는 경우 다른 사람에게 업무를 대행하게 하고 비용을 지불해야 하는데, 차량 사용료가 너무 비싸서 감당이 안되서 아프거나 집안 경조사가 있어도 쉬지 못하는 상황인데, "제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있다"고 하거나

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● 배송어플리케이션에서 지정된 배송장소, 배송시간에 배송을 해야하는데 "특정한 사업장에 정해진 시간에 출퇴근 하지 않는다"고 하는 식의 판단을 하는 경우가 있습니다.

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작년에 마켓컬리 배송기사들의 근기법상 근로자성이 인정된 행정법원 판단이 있었는데요, 앞으로 이런 판결이 많아져서 보다 많은 노동자가 근로기준법의 보호를 받을 수 있게 되기를 기대해 봅니다.

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